(2) 법적 근거
우리 헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이러한 헌법규정에 따라 단행 법률(예, 도로법·하천법·수산업법·소방법 등)에서 손실보상에 관한 규정이 발견되고 있다. 공익사업에 필요한 토지의 수용과 사용시의 손실보상에 관해서는 토지수용법이 일반법으로 기능하고 있다. 다만, 수용이 아니고 협의에 의한 취득·사용시의 손실보상에 관해서는 “공공용지의취득 및 손실보상에관한특례법”이 일반법으로 기능하고 있다.
헌법 제23조 제3항 등의 규정을 고려한다면, 손실보상청구권이 인정되기 위해서는 공공필요를 위한 재산권에 대한 적법한 침해가 있고, 그것이 피침해자에게 특별한 희생을 가하는 것이어야 한다. 이를 나누어서 간략히 보기로 한다.

(1) 손실보상청구권이 인정되는 침해는 공공필요를 위한 것이어야 한다. 공공필요란 도로·항만건설 등 반드시 일정한 사업만을 의미하는 것은 아니다. 순수 국고목적은 여기의 공공필요에 해당하지 않는다.

(2) 손실보상청구권을 가져오는 침해는 재산권에 대한 것이어야 한다. 재산권의 종류는 가리지 아니한다. 물권일 수도 있고 채권일 수도 있다. 공법상의 권리인가 사법상의 권리인가도 문제되지 아니한다. 비재산권에 대한 적법한 침해로 인한 보상(예, 강제 예방접종으로 인해서 신체상 피해가 발생한 경우의 보상)에 관한 일반적인 제도는 현재로서 없다.

(3) 침해는 적법한 것이어야 한다. 위법한 침해라면 기본적으로 손해배상청구권의 문제가 된다. 침해에는 재산권을 박탈하는 좁은 의미의 수용, 일시사용을 의미하는 사용, 개인의 사용·수익을 한정하는 제한이 있다. 이 세 가지를 합하여 넓은 의미의 수용 또는 공용침해라고도 한다.
한편, 침해는 법률의 규정에 의해 이루어지기도 하고(예: 하천법상 수몰로 인한 사유지의 하천 편입), 법률에 근거한 행정행위를 통하여 이루어지기도 한다(토지수용법에 따른 사유지의 수용). 전자를 법률수용, 후자를 행정수용이라 부른다.